Kaftancıoğlu’nun davasını değerlendiren, Çağdaş Hukukçular Derneği’nin eski Genel Başkan Yardımcısı Avukat Münip Ermiş, bu yargılamanın Ağır Ceza Mahkemesinde yapılmış olmasının bir görev gaspı olduğunu söylüyor.

Gazete Duvar'da yer alan söyleşi şöyle:

Bildiğiniz gibi Canan Kaftancıoğlu, “cumhurbaşkanına hakaret”, “kamu görevlisine görevinden dolayı hakaret”, “Türkiye Cumhuriyeti devletini alenen aşağılama”, “halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etmek”, “terör örgütü propagandası yapmak” gibi suçlardan yargılandı ve isnat edilen bu suçlardan toplam 9 yıl 8 ay 20 gün hapis cezası verildi. Ancak siz bu davanın Ağır Ceza Mahkemesi’nde yapılamayacağını söylüyorsunuz. Bunun nedenlerini açıklayabilir misiniz?

Sorunuzu yanıtlamadan önce 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) birkaç maddesini açıklamak yararlı olacaktır.

4.Madde: “Davaya bakan mahkeme, görevli olup olmadığına kovuşturma evresinin her aşamasında re’sen karar verebilir. 6. madde hükmü saklıdır.”


6.Madde: “Duruşmada suçun hukukî niteliğinin değiştiğinden bahisle görevsizlik kararı verilerek dosya, alt dereceli mahkemeye gönderilemez.”


7.Madde: “Yenilenmesi mümkün olmayanlar dışında, görevli olmayan hâkim veya mahkemece yapılan işlemler hükümsüzdür.”


9.Madde: “Bağlantılı suçlardan her biri değişik mahkemelerin görevine giriyorsa, bunlar hakkında birleştirilmek suretiyle yüksek görevli mahkemede dava açılabilir.”

Bu düzenlemeleri, CMK’nin diğer maddeleriyle birlikte düşünürsek, görev yönünden iki istisna halinden söz edebiliriz. Birincisi suçun niteliğinin değişmesi, ikincisi bağlantılı suç düzenlemesi.

Suçun niteliğinin değişmesi, CMK’nin 226.maddesinde düzenlenmektedir. Buradaki husus, eylemin, iddianamede tanımlanan suçun dışında yargılamayı yapan mahkeme tarafından başka bir suç olarak tanımlanmasıdır. Yani iddianamedeki ağır cezalık bir suça konu olan bir fiil, sonradan mahkeme tarafından daha düşük cezalı bir suç olarak görülürse, davaya bakan mahkeme görevsizlik karar veremeyecektir. Örneğin iddianamedeki suç, öldürmeye teşebbüs olarak tanımlanmış, ancak yargılama sırasında eylem, basit yaralamak olarak değerlendirilmiş ise Ağır Ceza Mahkemesi, görevsizlik kararı vermeyecek, yargılamayı kendisi tamamlayacaktır.

İkinci istisna ise bağlantılı suç düzenlemesidir. Bağlantılı suç, CMK’nin 8. maddesinde şöyle  düzenlenmiştir: “Bir kişi, birden fazla suçtan sanık olur veya bir suçta her ne sıfatla olursa olsun birden fazla sanık bulunursa bağlantı var sayılır”. Bu, sanığın çeşitli tarihlerde işlediği suçların tek bir mahkemede görülmesi anlamına gelmez. Eğer o anlama gelseydi, aile hekimi gibi kişiye özel tayin edilmiş mahkeme anlamına gelir. Buradaki anlam şudur: Kişinin birden fazla suçun sanığı olması demek, kişinin aynı suç işleme iradesi ile birden fazla suç işlemesi veya suç yolunda ilerlerken birden fazla suçu, o suçla bağlantılı olarak ya da onu kolaylaştırmak amacıyla işlemesidir. Örneğin evde yağma suçunda, sanığa konut dokunulmazlığını ihlalden dolayı ayrı bir iddianame düzenlenmez. Benzer şekilde, ateşli silahla insan öldürme suçunda, ateşle silah bulundurma hakkında ayrı bir iddianame düzenlenmez. Burada hemen göze çarpan şey, bağlantılı suçta zaman ve mekân ortaklığıdır.

Kişinin değişik zamanlarda değişik suçlar işlemesi durumunda, bu fiillerin hepsi ayrı ayrı iddianame konusu olur. Tek bir istinası vardır; o da aynı nitelikte suçun, değişik zamanlarda, aynı kastla işlenmesidir. Konumuz “cumhurbaşkanına hakaret” olduğu için onu örnek verelim. Bir kişi, sosyal medyada değişik tarihlerde cumhurbaşkanına birden fazla hakaret ederse, tek bir iddianame düzenlenir. Aynı nitelikteki suçu, aynı suç işleme iradesi ile birden fazla işlediği için zincirleme suç kabul edilir. Temel ceza 1/4’den 3/4’e kadar bir oranda artırılır. Yani her paylaşım için ayrı ayrı ceza verilmez.

Dolayısıyla Kaftancıoğlu hakkında her bir fiil için ayrı iddianame düzenlenmeliydi, çünkü böyle istisnai durumları taşımıyor.

Peki, dava süreci normalde nasıl işlemeliydi?

Kaftancıoğlu’na terör örgütü propagandası, cumhurbaşkanına hakaret, kamu görevlisine hakaret, halkı kin ve düşmanlığı tahrik suçlarından dava açıldı. Hakkında örgüt üyeliğinden açılmış bir dava yok. Tüm suçlama, ilki 7 yıl önce olmak üzere değişik tarihlerdeki sosyal medya paylaşımlarına dayanıyor. Burada yasa açık. Terör örgütü propagandası suçu birden fazla işlendi ise onun için tek bir iddianame düzenlenerek Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemesine açılacak. Cumhurbaşkanına birden fazla hakaret etmişse yine onlar birleşecek, tek bir iddianame ile Asliye Ceza Mahkemesine açılacak. Kamu görevlisine hakaret suçu ile halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme suçları için de dava, ayrı ayrı iddianamelerle Asliye Ceza Mahkemesine açılacak.

Diyelim ki savcı, davayı yanlışlıkla birlikte açtı. Burada da kanun açık. Bu suçlardan dosyayı tefrik edecek, yani parçalara ayıracak. Diğer dosyaları Asliye Ceza Mahkemesine gönderecek, Ağır Ceza Mahkemesi ise sadece “örgüt propagandası” suçundan yargılama yapacak. Aksi, kesinlikle görev gaspı anlamına gelir. 37. Ağır Ceza Mahkemesi görevi olmadığı halde, propaganda dışında suçları da karara bağlayarak, görev gaspında bulunmuştur.

Buna benzer dosyalarla hiç karşılaştınız mı?

Sadece benim elimde en az on dosya var. Örgüt üyeliği ya da örgüt propagandasından ayrı, cumhurbaşkanına hakaretten ayrı dava açıldı. Hatta tek bir paylaşımla ilgili “örgüt propagandası” suçlamasıyla Ağır Ceza Mahkemesine dava açılırken; diğer taraftan aynı paylaşımda “cumhurbaşkanına da hakaret edilmiş” denerek Asliye Ceza Mahkemesine dava açıldı.

Bu yüzden tek bir örnekten bahsedilemez. Hatta aşırıya kaçmış şekilde ayrı ayrı davalar açılmaktadır… Cumhurbaşkanına hakaretten Ağır Ceza Mahkemesinin yargılama yaptığı tek örnek, sanırım Canan Kaftancıoğlu davasıdır. Ben ikinci bir örnek olduğunu sanmıyorum.

Bu konuda, Ergenekon Davası’nda bir karar alındığından söz etmiştiniz. Bunu biraz açıklayabilir misiniz?

“Ergenekon Davası”nın geçen hafta yayınlanan gerekçeli kararında, Fenerbahçe yöneticileri hakkında açılan “Şike Davası” süreci anlatılıyor. Şike, Sporda Şiddetin Önlenmesi Yasası kapsamında olan ve Sulh Ceza Mahkemesi görev alanına giren bir suçtur. O dönemde cemaate bağlı savcılar uyanıklık ederek, iddianamede Fenerbahçe yöneticilerine “silahlı suç örgütü kurmak” suçlamasında bulunmuşlar ve “şike” suçunu bu suçla bağlantılı olarak ele almışlar, cezayı da buna dayanarak vermişler. “Ergenekon Davası”nın gerekçeli kararında bu dava uzun uzun anlatılıyor ve mahkemenin görevli olmadığı halde bu davaya bakmasının görev gaspı anlamına geldiğini söylüyor. Burada ise daha tuhaf bir durum var. Çünkü Canan Kaftancıoğlu hakkında “örgüt üyeliği” suçlaması da söz konusu değil. Bu yüzden “yasal boşluk” gibi bir durumdan da söz edilemez.

Sanırım bir diğer “tuhaflık” da İstinaf-Temyiz yoluna göre yargılama yapılmasıydı. Kaftancıoğlu, toplamda 5 yıldan fazla ceza aldığı halde Yargıtay’a değil Bölge Adliye Mahkemesi’ne gitmek zorunda. Yargılarken toplam üzerinden, temyiz sürecinde ise ayrı ayrı işlem yapılıyor gibi bir görüntü var. Bu konuda neler söyleyebilirsiniz?

Tabi ki o da ayrı bir adaletsizlik ve büyük bir haksızlık. Bu konuda Anayasa Mahkemesi ihlal kararı vermesine rağmen Cumhuriyet Gazetesi yazarları hâlen cezaevinde. Ekim ayında bu konuda düzenleme yapılacağı söyleniyor. Ama buradaki asıl sorun, temyiz hakkı olup olmadığı değil; insanların düşüncelerinden ötürü ceza tehdidi altına alınmasıdır. Çünkü iktidara göbekten bağlı bir yargı düzeni varsa, temyiz hakkı da herhangi bir güvence sağlamaz.

Son olarak, Kaftancıoğlu hakkında açılan davanın bundan sonraki seyri sizce ne olacak?

Ben kararın bu haliyle usulden bozulacağı düşüncesindeyim. Çünkü görev ihlali söz konusu. Mahkemenin davaya bakma yetkisi ve görevi yoksa, başka bir şeye bakılamaz. Zaten CMK, bu durumda yeniden yargılama yapılmasını emrediyor. Yaptığı sorgu dahi yok hükmünde sayılacaktır.