Anayasa hukukçusundan Can Atalay mütalaası yorumu: Hatalarla dolu...

Yargıtay Başsavcılığı’nın Can Atalay hakkında hazırladığı mütalaa kamuoyundan büyük tepki çekti.
Başsavcılığın mütalaasına bir yorum da Anayasa hukuku doçenti Tolga Şirin’den geldi.

Şirin, “Hukuk fakültelerinde 'sorunlu örnek' olarak ele alınacak denli hatalarla dolu bir mütalaayla karşı karşıyayız. Yargıtay’ın böylesi sorunlu gerekçeleri itibara almayacağını umuyoruz” yorumunda bulundu.

Şirin, mütalaayı 4 maddede şöyle değerlendirdi:

Yargıtay Cumhuriyet Savcılarının Can Atalay kararı ile ilgili olarak sunmuş oldukları mütalaayı okudum. En az dört yönden sorun mevcut bu mütalaada.

- Birincisi, Anayasa Mahkemesinin kararı gayet açık ve nettir.

AYM bir ihlal kararı vermiş ve ihlalin, İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından giderilmesi gerektiğine hükmetmiştir. AYM, bununla kalmamış, Can Atalay’ın “yeniden yargılanmasına başlanması, mahkûmiyet hükmünün infazının durdurulması, ceza infaz kurumundan tahliyesinin sağlanması ve yeniden yapılacak yargılamada durma kararı verilmesi şeklindeki işlemlerin yerine getirilmesi” gerektiğini de açıkça hüküm kısmında yazmıştır. Bu karar, gayet hukukidir ve farklı yoruma müsait değildir. Kısaca açıklayayım: 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50’nci maddesi “Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir.” diyerek AYM’ye yetki vermiştir. Söz konusu hükümde, devamla, “Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. (…) Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.” denilmektedir. Dolayısıyla tespit edilen sorunun doğrudan İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından giderilmesi ve konunun Yargıtay’a dahi taşınmaması gerekirdi. Yani mütalaaya konu olan işlem kanuna aykırıdır. Normal şartlarda Anayasa’yı ve kanunu gözeten savcılar, dosyanın 13. Ağır Ceza Mahkemesince çözülmesi gerektiğine dair görüş vermeliydiler. Olması gereken buydu.

- İkincisi; bu mütalaada anayasa hukuku ve idare hukuku alanına ait kavramların hatalı biçimde kullanıldığını görüyoruz. Savcı mütalaasındaki anlatıma göre AYM, güya “hukuksallık” değil, “yerindelik” denetimi yapmış. Buradaki terminolojik hata fahiş düzeydedir. Sayın savcılar, belli ki ceza hukuku dışındaki alanların terimlerine yabancılar. Bu hatanın gitgide yaygınlaşmaması için kısaca anlatmaya çalışayım: Yerindelik denetimi kavramı, prensip itibarıyla idare hukukuna ait bir kavramdır. İdari makamlar, hukukun çizdiği sınırlar dairesinde bazı takdir yetkilerine sahiptir. İdare, bu yetkilerini (geniş anlamda*) siyasi tercihlerine göre belirler. İşte bu siyasi takdirin yerinde olup olmadığı, yargı organlarınca denetlenemez. Yargı organlarının denetleyecekleri şey; söz konusu takdirin, hukuksal sınırların içinde kalıp kalmadığıdır. Başka bir deyişle; yerindelik denetimi yasağı, mahkemelerin, siyasi takdirin yerindeliğine dönük inceleme yapamamasını ifade eder. Söz konusu kavram, anayasa hukuku alanında da karşılık bulmuştur. Anayasa yargısında geleneksel anlamıyla yerindelik denetimi yasağı, “yasama organının çıkardığı kanunun arka planındaki tercihin, siyaseten yerinde olup olmadığının incelenememesi” demektir. Görüldüğü gibi, “yerindelik denetimi yasağı”ndan bahsettiğimiz yerde; politik bir istencin denetlenmesi söz konusudur. Yasamanın veya yürütmenin böylesi politik tercihleri, hukuki normlarla çelişmedikçe yargı organlarınca denetlenemez. Şimdi konumuza dönelim. Bir yargı organı olarak Anayasa Mahkemesinin, bir yargı organı olarak ceza mahkemesinin kararını denetlediği yerde “yerindelik denetimi yasağı” kavramına yer yoktur. Zira bu organlar, politik tercihte bulunmazlar. Eğer bir ceza mahkemesi çıkıp da “Anayasa Mahkemesi benim kararımın yerindeliğini inceliyor” diyorsa aslında orada (farkında olmadan) kendi kararının siyasi motivasyonla verilmiş olduğunu itiraf etmiş olmaktadır. Çünkü dediğimiz gibi yerindelik denetimi, bir siyasi tercihin yerindeliğinin incelenmesini anlatır. Bu bakımdan sayın savcıların belirlemeleri ironiktir.

- Üçüncüsü, sayın savcıların mütalaasında, öğretiden de alıntılar yaptıklarını görüyoruz. Yakın zaman önce kaybettiğimiz hocamız Ergun Özbudun ile şu anda AYM üyesi olan Yusuf Şevki Hakyemez’in vakt-i zamanında “yargısal aktivizm” ve “kendini sınırlama” konusunda yazdıklarına atıf yapılmış. Burada da, anılan hocalarımızın görüşlerinin (en hafif tabirle) kötüye kullanıldığını görüyoruz. Zira söz konusu alıntıların yazıldığı bağlam, AYM’nin “yasama organı”nın takdirine karışmasıdır. Bu yazılar (az önce değindiğim gibi) AYM’nin, yasamanın “politik tercihleri”nin yerindeliğini denetleyemeyeceği ile ilgilidir. Oysa hocalar, bireysel başvuru yargılamalarında yerindelik denetimi jargonunu kullanmamaktadırlar. Bu çarpıtmada, bilimsel etik açısından da bir sorun var kanımca.

- Dördüncüsü; sayın savcılar diyor ki: “Soyut bir anayasal norma anlam vermek durumunda olan AYM hâkimi, yorumlama sürecinde, o norma yüklenebilecek değişik manalardan istediği manayı keyfi olarak öne çıkararak karar veremez. Anayasallık denetimi yapan Mahkemeler, bir hakem gibi konulmuş olan kurallara uyulup uyulmadığını tespit mercii olmalı, oyunun kurallarını yeniden yazan yerler olmamalıdır.” Evet, Anayasa Mahkemesinin de yaptığı ve dediği tam olarak budur. AYM, yasama dokunulmazlığının istisnası olarak sayılan “Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar” ifadesinin çok geniş olduğuna ve yargı organlarının bu geniş hükmü keyfî olarak yorumlayabileceklerine dikkat çekmekte ve ceza mahkemelerinin “bir norma yüklenebilecek değişik manalardan istediği manayı keyfi olarak öne çıkararak karar” vermemeleri gerektiğini söylemektedir. AYM’ye göre “Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar” ifadesinin keyfî biçimde yorumlanmamasının ön koşulu, bu hükmün TBMM tarafından bir kanunla somutlaştırılmasıdır. Dolayısıyla erkler ayrılığını gözeten, sayın savcılar değil bizzat AYM’dir. Hülasa, hukuk fakültelerinde “sorunlu örnek” olarak ele alınacak denli hatalarla dolu bir mütalaayla karşı karşıyayız. Yargıtay’ın böylesi sorunlu gerekçeleri itibara almayacağını umuyoruz.